miércoles , agosto 3 2022

Ley de defensa a la libre competencia: El castigo a las Colusiones

La reforma, promulgada en agosto de 2016, establece multas históricas y sanción penal efectiva.

Bullados han sido los casos de colusión que la opinión pública ha conocido en los últimos años. A fines de 2015, estalló el llamado cartel de los pollos: las empresas Agrosuper, Ariztía y Don Pollo acordaron en 2011 fijar los precios de sus productos, controlando el mercado.

Como réplica de ello, las 3 principales cadenas de supermercados del país: Cencosud, Walmart y SMU fueron acusados de coordinarse entre 2008 y 2011, a través de los productores avícolas, para fijar precios mínimos de venta al público. Meses más tarde, la Corporación Nacional de Consumidores y Usuarios (Conadecus) denunciaba el caso del papel tissue.

En esta ocasión, las compañías CMPC y SCA habrían concentrado los valores de dicho producto entre los años 2000 y 2011. Antes, fueron las cadenas de farmacias Cruz Verde, Fasa y Salcobrand las acusadas de subir arbitrariamente el precio de más de 200 medicamentos y las navieras Compañía Sudamericana de Vapores (CSAV) y la Compañía Chilena de Navegación Interoceánica (CNNI) además de 4 firmas asiáticas fueron acusadas por la Fiscalía Nacional Económica (FNE) en 2015 por colusión en transporte de vehículos.

Éstos y otros temas relacionados con la libre competencia, impulsaron la promulgación de la ley que perfecciona el sistema de Defensa de la Libre Competencia en agosto de este año. ¿Qué implica esta norma? El ex Presidente del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, Tomás Menchaca, explica los cambios incluidos en la legislación que fija estándares y promueve este tema en Chile.

¿Cómo se explican los casos de colusión que hemos conocido en el último tiempo?

Lo que ocurre en el caso de Chile es que en el pasado hubo poca conciencia de la presencia de los carteles entre empresas, aún cuando existió una cantidad importante de acuerdos. Si uno mira la historia, antes de que se creara el TDLC, la legislación tenía sanciones relativamente bajas y la Fiscalía Nacional Económica, herramientas insuficientes para detectar y perseguir colusiones. Tras la llegada del Tribunal en 2004 se fueron incrementando las penas y las atribuciones al fiscal, lo que ha ocasionado que muchos carteles que existieron en el pasado se hayan descubierto y sancionado hoy. Por lo tanto, no es que haya más carteles. Estoy convencido de que hay cada vez menos.

¿En este sentido, de qué se tratan las modificaciones que se realizaron para perfeccionar el Sistema de Defensa de la Libre Competencia?

Se aumentaron las sanciones en forma extraordinariamente importante. Hoy, la multa máxima en el caso de carteles o colusiones entre empresas es el doble del beneficio obtenido por la infracción o hasta el 30% de las ventas totales de la empresa durante todo el período de la colusión, lo que es mucho más que las máximas multas aplicadas en los casos más conocidos.

Además, se establece sanción penal para quienes se ponen de acuerdo en el caso de los carteles duros, la forma más grave de violación al derecho de la competencia. Dicha acción solo se puede iniciar luego de que se ha dictado una sentencia condenatoria, ejecutoriada por parte del TDLC e implica penas que van entre 3 años y un día hasta 10 años, con la exigencia de 12 meses de pena efectiva de cárcel para quienes sean castigados.

Sumado a ello, aparece la posibilidad de que sean demandados los perjuicios causados por la infracción, no solo para colusión sino para cualquier infracción a la libre competencia ante el TDLC en un juicio breve. Aún cuando han habido muy pocos casos de condenas a indemnizar, perjuicio en materia de libre competencia, creo que es algo que va a cambiar. A diferencia de lo que ocurría en el pasado, con esta norma es mucho más probable que sea establecida en forma real y eso va en beneficio de los consumidores que recibieron el daño.

¿Cuál es su opinión de la figura de la delación compensada, que en 2009 causó polémica en la opinión pública y que libra de sanción a quién denuncia la existencia de un cartel en el que ha estado involucrado?

Causó controversia pues desde el punto de vista ético es difícil asimilar que se premie a quien ha sido parte de una colusión. Pero desde la utilidad, es una de las herramientas más eficaces en el mundo para la lucha contra los carteles. Es decir, efectivamente queda impune alguien que cometió un ilícito muy grave, pero es el costo de lograr terminar con los carteles y la verdad es que el derecho de la libre competencia, más que buscar sanciones, tiene como objetivo que estas conductas tiendan a terminarse.

En varias ocasiones se mostró en contra de establecer sanción penal en Chile. ¿Qué le parece que se haya incluido en esta reforma?

En Chile, teníamos una persecución que mezclaba sanciones penales y administrativas que no funcionó bien. Con la creación del TDLC se decidió despenalizar la conducta y aumentar las herramientas persecutorias con sanciones administrativas, lo que fue una decisión correcta.

Cuando yo no era partidario de ese sistema no era porque creyera que no merecieran castigo, sino porque creo que los países tienen que escoger la forma en que enfrentarán las violaciones a la libre competencia y Chile se la jugó por un sistema administrativo con una FNE que investiga y acusa, y con un TDLC altamente especializado y de composición mixta de abogados y economistas. A mi juicio, fue una buena decisión. De hecho en la práctica se ha demostrado que el sistema funcionó razonablemente bien. No creo que sea bueno tener una mezcla de herramientas para lograr un objetivo.

¿Considera que con esta ley los consumidores están más protegidos?

Sí, porque hay una institucionalidad que está funcionando. No porque se hayan conocido casos de colusión quiere decir que estamos mal. La verdad es que el hecho que surjan a la luz pública, sean perseguidos y sancionados significa que tenemos una institucionalidad que está trabajando bien. En mi experiencia, durante los 12 años que fui parte del TDLC, se detectaron y sancionaron más carteles que en toda la historia del derecho de la libre competencia en Chile.

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